热水器故障（热水器故障）

凯尔森基于其规范法学进路和法治主义立场，断然拒绝了贡斯当和施米特关于宪法守护者的人格化倾向，但却仍然在中立性权力的原则范围内展开关于宪法守护者的建构。

在因果关系上，存在没有‘前宪法现象就没有‘宪法现象的因果关系。[3]梁忠前：《宪法学理论体系更新论要》，《法律科学》1993年第1期。

2.历史宪法学与规范宪法学、宪法解释学相对立的是以许章润教授为代表的历史宪法学（笔者的称谓），认为法是地域生活与民族精神的展现，每一个地域都有自己特定的生活方式，每一个地域的法都有自己特殊的问题，中国人的问题，原不是当初欧洲人的问题。实际上，宪法与政治有着天然的联系，离开政治问题就没有宪法存在的价值，关键是宪法学者对待政治问题的态度，这才是问题的本质。[12]张伟：《关于中国宪法学研究流派的个人陋见》，http：//www.gongfa.com/zhangweixianfaxuexuepai.htm。其三是没有认识存在于前宪法现象中的宪法学研究对象，更没有认识到研究前宪法现象和宪法现象的宪法学意义。[22]当下中国宪法学中的规范宪法学和宪法解释学都属于宪法解释理论的范畴。

民主、权利、人权、权力、主权等价值观念都属于‘前宪法现象，因为不论是从历史形态看，还是从逻辑形态上看，这些‘前宪法现象都是先于和优于‘宪法的。[17]刘茂林：《中国宪法学的困境与出路》，《法商研究》2006年第1期。和其他机构一样，法院也受到宪法的约束。

中国宪法的序言无疑是一种非常独特的、很不具有现代性的、融合了中国古典政治的天命观与西方政治神学的真理代表观的政治合法性论证系统，其中最为关键的是序言中对中国宪法主权结构的复合性界定，即中国人民在中国共产党领导下。（三）司法宪政主义的经验模式（3）：转型国家模式前面考察了司法宪政主义的美国模式和欧陆模式。值得指出的是，该批复被废止的理由是已停止适用，这是一个很难让学者信服的理由[67]。中国作为文明冲突的重要一极，在民主第一波发生时即被卷入世界现代化的历史过程之中，但却与民主化/司法审查多次擦肩而过。

其二，对宪法争议之关键决定权属于立法者——而非司法者——之本质任务[32]。对该案之背景与意义的更加全面的考察与分析，参见江菁：《博纳姆案：案情、判决及评论》，姜明安主编：《行政法论丛》，第11卷，北京，法律出版社，2008。

[57]与美国相对照，英国宪政迈入现代司法宪政主义似乎是万事俱备，只欠东风，何谓东风？成文宪法也。山东省高院根据最高院的批复作出终审判决，支持了齐玉苓的上诉请求。[59]其次是在比较宪法学领域，刚刚留学回国的张千帆教授出版了《西方宪政体系》上册美国宪法[60]，对美国宪法学做出了职业主义的体系性叙述，深化了国内学界对美国宪法的制度性理解。二是通过对党政领导人宪法讲话的政策性解读引申出宪法机制创新的政治正确性。

不过，凯尔森本人并不认为宪法法院是普通的法院，违宪审查权是普通的司法权，而认为这是一种消极立法权，是宪法赋予宪法法院的一项本该保留给议会的立法职能，而且宪法法院的成员并非如普通法院那样独立，而是由国会选举产生，具有一定的民主基础。5、 缺乏成文宪法的明确授权，司法审查的普通法理由经常受到宪法之民主理由的挑战。对英国政治宪法传统的系统梳理将在以下相关章节中具体展开，这里只是简要介绍英国宪政的特殊性，以此表明司法宪政主义的现代形式与特定政治体的政治传统之间存在着紧密的联系。适用规则于个案的人，必然要解释规则。

难道制宪者会说，在行使审判权时，可以不考虑宪法吗？对起因于宪法的争议，不分析与其有关的文件就做出裁判，这是否有点放肆？因此，在某些案件中，法官必须考查宪法。凯尔森作为欧洲宪政之父，尽管反对施米特关于总统作为宪法守护者的具体结论，但对于中立性权力学说本身以及违宪审查权的立法权属性却仍然保持着高度的认同。

齐玉苓不服一审判决，上诉至山东省高院，主张自己并未放弃受教育权。这些启发、类比乃至附会尽管可能忽略了中英两国宪政框架的根本性差异（比如英国宪政中不存在党的领导的问题，中国宪政中不存在竞争性政党的问题），但却多少指明了中国宪法的政治或民主主题，指明了中国宪政动力结构的规范内核。

为证明其选择美国模式的正当性，黄法官还明确阐明最高院的此次批复具有先例作用，开创了法院通过普通民事程序保护公民基本权利的先河。按照逻辑的自然发展，黄法官紧接着讨论了方案供给的问题。山东省高院认为本案存在法律适用上的疑难：侵权行为发生时的《民法通则》并未直接规定受教育权，1986年的《义务教育法》又因为齐玉苓的中专教育超出了义务教育范围而不能适用，可适用于中专教育的《教育法》1995年才开始实施，只有《宪法》第46条第1款直接规定了受教育权，成为该案裁判唯一的规范依据。（一）何以成案：知识状况与基本案情首先简要交待一下齐玉苓案发生时的宪法学知识状况。在《谁应成为宪法的守护者？》一文中，凯尔森对施米特的宪法守护者理论进行了针锋相对的批评。（2）该批复经过最高院审判委员会正式通过，并以最高院公告的形式发布。

发生于2001年的齐玉苓案被称为中国宪法司法化第一案，这是宪政的美国梦在中国登陆的一次尝试，但注定是一次失败的尝试。为何专门的宪法法院应作为宪法的守护者？这需要从凯尔森的纯粹法学理论中获得理解。

（2）司法过程更加理性可靠。不过，从所谓大趋势来看，亚洲是世界宪政的异数，中国则是大国宪政的异数。

当然，作为奥地利模式的主要设计者，凯尔森提出了普通法院模式的缺陷——如果一个普通法院有权审查一个法律的合宪性，它可能只是有权在它认为该法律是违宪法律时就拒绝将它适用于具体案件，而其他机关却仍然负有适用该法律的义务。应该说，黄法官对中国宪法未能司法化的原因诊断代表了当时通行的看法。

（2）中国宪法体量太大，普通法院无法承载，需要清除其过分张扬的政治内涵和多出近代宪法的现代宪法内涵。该原始法权事关重大，不能也不该反复使用，由此而生的政府原则是根本的，它拥有最高的权威，是不变且永恒的。（5） 审查权安排上采行集中审查模式，不同于美国式的分散审查。马歇尔立基于美国宪法的普通法背景，通过对成文宪法之形式逻辑的精密论证，在美国本土语境中证成了司法审查权的正当性，形成了美国式的司法宪政主义。

贡斯当同时运用了罗马共和国和英国君主立宪制的历史材料对其中立王权的理论予以佐证。为强化宪法司法化命题的正当性，黄法官在引出马伯里案之前作了两项工作：一是通过对1955、1986两次批复的技术性解释以及对最高院关于司法解释作为正式法律渊源的政策规定的解读，表明在最高院的司法政策框架中并不反对宪法司法化。

根据美国模式提炼司法宪政主义的观念基础，对于转型国家而言可能门槛更高。施米特将贡斯当的学说称为关于中立性、斡旋性和规制性权力的特别学说，属于市民法治国的经典学说，并回顾了这一学说在德国国家法学说史（如施泰因、耶利内克、巴勒泰米、特里佩尔等[27]）以及19世纪的宪法史上的重要影响——19世纪所有宪法中对国家元首（君主或国家总统）之特权与权限所列举之典型目录，都可上溯到该学说。

当然，如果我们是具有保守改良德性的宪法学者，我们就必须完整而严肃地对待宪法文本，科学而理性地解释中国宪法自身的历史背景和政治生命，从这一真正严格的科学起点出发讨论中国宪政转型的基本问题，这正是政治宪法学者（political constitutionalists）的核心使命所在。对一个主要依赖建构理性而非复兴传统来完成现代性过程的后发国家而言，一场由法学家和司法精英担纲的普通法式的宪政革命很难成功地被既定宪法结构所理解和接纳。

宪法司法化及其所有的技术性储备都是必要的，但更为关键的是，我们如何使中国宪法获得真正的政治生命，如何通过宪法建构出意志饱满、行为理性的人民，显然，这些关于中国宪政转型的核心目标很难通过仅仅赋予中国宪法以司法生命来达成。从比较宪政的横向视野来看，以西方成熟宪政体系下的司法宪政主义的公式进行衡量，中国无疑成为了大国宪政的异数。（6） 转型国家之司法宪政主义从文本选择到成熟实践之间存在较大距离，参差不齐的司法宪政主义实践对于自身之种姓政治、部落政治、等级政治、宗教政治、文化政治等传统政治因素的改造效果有限，例如司法审查制度比例高达98%的非洲在治理成效和现代化进程上就未必优于亚洲。普通法在对抗王权中发展出来的一整套宪政主义话语和技术在面对更加复杂的现代立宪政体和民主原则时已经日益不具有柯克式的自信与优势了。

这一代表性论断有如下预设：（1）宪法实施=司法审查，不适宜司法审查的宪法规范不宜作为宪法规范。这一第四种权力并非普通的司法权，凯尔森更认为这是一种消极立法权，是立法职能的一部分。

或者抛开法律，适用宪法。（4）中国的宪法司法化采取普通法院模式貌似阻力最小，实质阻力最大，难以被中国的政治宪法结构兼容。

反对法院把宪法视做根本法的人，必然要求法院只适用法律，无视宪法。转型国家模式之选择理由大多基于殖民历史依赖性和政治重建的功利心理，在深思熟虑上不够自主与充分，在制度组合上出现了在参照欧美主流模式时的叠床架屋、思路不清晰、左右摇摆的倾向。